【案情简要】
本案中，本所潘雪源、朱振荣律师代理“三期”劳动者。争议主要围绕用人单位以“旷工严重违反单位规章制度”为由与三期妇女解除劳动关系是否违法展开。
【读者须知】
1由于涉及到当事人隐私，为保护其个人信息不被泄露，本文隐去相关身份信息。
2本文的发表基于作者对特定案件的特定法律事实的认定和理解，鉴于个案之间存在差异且我国的法律制度不同于欧美案例法制度，故本文观点仅供参考，不可作为评估与认定任何行为法律风险之依据。
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【正文】
律师代理意见
尊敬的仲裁员：
依照法律规定，受申请人吴女士委托和上海市大道律师事务所的指派，我担任你会徐劳仲（2010）办字第xxxx号仲裁的代理人，参与本案仲裁活动。
由于2009年7月6日第一次庭审时，被申请人提供的证据复印件都无原件可供比对，我们希望被申请人能提供原件进行比对。另外，申请人提供的部分证据为复印件，其原因是客观上这些证据的原件不可能由劳动者掌握，希望仲裁庭能根据申请人提供的复印件就相关待证事实进行调查。
现发表如下意见：
一、被申请人在答辩状中辩称申请人旷工4.5天的事实不存在，理由如下：
不认可被申请人以7月的考勤记录证明申请人“7月旷工2.5天”。
首先，该考勤记录受被申请人控制，且与旷工有关的考勤记录没有申请人的签字确认。故该考勤记录与“申请人旷工”这一待证事实无关联，我们对其真实性表示质疑。
其次，被申请人称“申请人7月旷工2.5天”，但事实上，申请人在七月份并没有旷工，也没有因“旷工”受到被申请人的处罚通知或依公司规章制度作出的具体处罚。
提请仲裁庭注意，就连由被申请人发放的七月工资的数目中，也无法看出申请人因“旷工”而被扣除相应数目。这恰恰佐证了申请人事实上在7月份并不存在天旷工行为。
另外，申请人提供的用人单位的“AD办公系统截屏”显示的申请人“7月21日的工作记录”，也证明了被申请人无旷工行为。由于，该办公系统只能在被申请人的局域网中进行操作，劳动者客观上无法对该证据进行公证予以保全，所以希望仲裁庭能够就该待证事实进行调查。
综上，我们认为申请人7月无旷工行为。
二、不认可被申请人辩称申请人“8月19日、20日的两天旷工”的说法。
首先，申请人对于8月19日、20日两天提前请了无薪假（详见申请人的证据7）；
其次，被申请人的提供的证据七存在重大瑕疵，①比对申请人提供的请假条复印件（详见申请人证据7）可以看出被申请人提供的假条批准日有明显的涂改痕迹，②从被申请人提供的假条内容来看，明显是被申请人在批准假期的情况下又反悔，因为其中批准与不批准的结果相差一天且批准为同一个人即梁xx，依据基本的逻辑推理可以得出被申请人出具的请假条为事后修改过的证据，属于违法证据不应当被采纳。
提请仲裁庭注意，被申请人提供的该争议假条事实上存在明显的逻辑瑕疵。试问申请人何时会复印假条？我们认为，通常只有在劳动争议发生后即申请人收到被申请人发出的解除劳动合同的通知后，才会对有关证据进行保全。然而，我们提请仲裁庭注意，该解除通知的发出时间为2009年8月28日，这说明申请人在28日复印该假条时，该假条内容所反应的事实是“被申请人对申请人请假的批示状态应为同意请假”！所以，我们认为假条上梁xx的批注是在解除通知发出后才写上去的，是在单位违法解除行为发生后才写上去的，是其实质是被申请人企图掩盖其违法解除的行为！根据这一合理的推理，我们认为被申请人提供的假条不能作为被申请人解除劳动关系行为合法的依据，因为其产生在该违法行为发生之后！
综上，申请人在8月19日20日是履行了事先请假的企业规章制度，且属于经过用人单位批准的无薪假期。被申请人的第七项证据依据上述分析属于非法证据当予排除。
三、申请人工资数额的确定：
依据申请人的提供的证据11可以证明申请人的转正工资为6670元。
依据申请人提供证据9可以证明被申请人的的工资发放是两张工资条。
依据申请人提供的证据10可以推算出的被申请人代扣代缴的公积金数额可以推算出申请人的工资数额为6670元。
被申请人对申请人的处罚缺乏依据，且程序违法，理由如下：
1、被申请人处罚申请人的处罚依据为“被申请人提供的《公司员工考勤制度》”属于被申请人炮制出来的文件。依据《劳动法》和《劳动合同法》之规定作为企业规章制度之一部分的《公司员工考勤制度》应当交由全体职工讨论通过或者经过职工代表大会讨论通过，并且交工会或者劳动部门备案方才生效。而被申请人提供的《公司员工考勤制度》仅仅是一份由所谓职工代表签字的文件，该文件中既没有产生职工代表的全体职工会议的决议，也没有所谓职工代表大会讨论通过对《公司员工考勤制度》会议决议，更加没有工会或者劳动部门的备案文件。因此这份由被申请人事前或者事后炮制出来的《公司员工考勤制度》对申请人实际上具有任何的处罚效力。
2、被申请人对申请人处罚缺乏基本的处罚程序，不具有程序正义的处罚依据不具有任何处罚效力。首先，被申请人对申请人的惩处程序没有任何企业规章制度予以规定。其次被申请人对申请人的处罚属于事后单方面处罚，这种事后的单方面处罚在任何情况下都不具有效力。依据被申请人提供的证据五、证据六、证据七可以看出，被申请人是在批准了申请人8月19日、20日的两天无薪假后发现申请人怀孕，于是将已经批准的无薪假假条重新批复后由所谓的公司管理层决定，然后公布给所谓的职工代表（职工代表的产生没有任何程序）的倒处罚程序。也就是说是为了开除申请人专门炮制出来的处罚程序。正常的处罚程序应当是发现申请人旷工后对申请人告知旷工事由，然后听取申请人的就旷工事由的陈述和申辩，最后依据企业规章制度对申请人做出因旷工的惩处决定。被申请人的处罚依据连基本的逻辑程序都没有，这种处罚是明显缺乏公正性的。
四、被申请人的规章制度部分内容过分苛刻，违反公序良俗！部分规定的处罚措施过于严厉，但适用的处罚对象的过错行为却十分轻微。其过错程度与处罚程度的严重不平衡，既侵犯了劳动者的劳动权利，也导致本纠纷的的发生。其内容是违反法律规定，严重不合理的，我们认为：
1、严重违反劳动纪律不能与严重违反规章制度划等号。
我国《劳动法》第25条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度；”而《劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的”从两部法律立法的变化上可见，《劳动法》将“严重违反劳动纪律”与“严重违反用人单位规章制度”作为并列事项罗列，互不包含，两者之间不存在交集；而后颁布的《劳动合同法》并不认可“严重违反劳动纪律”可作为用人单位单方解除劳动合同的依据。
依据被申请人提供的《公司员工考勤制度》中明确规定旷工满两天属于严重违反劳动纪律的行为，那么被申请人的劳动纪律是什么？依据被申请人提供的所有证据，被申请人没有任何劳动纪律。也就是说被申请人在没有劳动纪律的前提下认定旷工满两天属于严重违反劳动纪律的行为。
在被申请人没有任何劳动纪律的情况下，被申请人提供的《公司员工考勤制度》中的劳动纪律只能是《企业职工奖惩条例》因为依据劳动部在1994年9月5日《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对该条解释：“本条中‘严重违反劳动纪律’的行为，可根据《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关法规认定。”
也就是说虽然《企业职工奖惩条例》已经在2008年3月废止，但是被申请人在《公司员工考勤制度》中依然在沿用，而作为可以由企业制定的制度中引用已经废止的法律法规并不导致企业制定的制度无效。由此可见被申请人《公司员工考勤制度》中规定矿工两天可以直接解除劳动合同既不符合逻辑，也不符合该制度制定的法律规定当属于无效条款。
2、“严重违反规章制度”虽由用人单位制定，但须符合国家法律的基本规定与基本精神。
根据《劳动法》的表述，“严重违反劳动纪律”与“严重违反用人单位规章制度”是并列的。
《劳动合同法》规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
而何为“严重违反劳动纪律”，从保障劳动者权益的角度出发，须符合国家法律的规定，而非用人单位可以任意利用并加以苛刻条件的。
《劳动法》对“严重违反劳动纪律”的条件没有明确，而劳动部在1994年9月5日《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对该条解释：“本条中‘严重违反劳动纪律’的行为，可根据《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关法规认定。”由于《国营企业辞退违纪职工暂行规定》已被国务院于2001年10月16日决定予以废止，因此对“严重违反劳动纪律”主要应根据《企业职工奖惩条例》来认定。值得注意的是，该《国营企业辞退违纪职工暂行规定》虽被废止，但废止理由是因为被《劳动法》所代替，而不是与《劳动法》相冲突。可见，其至少反应了国家法律的基本精神。
五、即使假定申请人构成了“旷工”，也不构成“严重违反劳动纪律”
暂不论本案申请人是否真的旷工。
《企业职工奖惩条例》第18条规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。”
可见，国家法律对职工因旷工违反劳动纪律被开除的把握是相当严格的，其“严重违反”的“严重性”体现在必须同时满足以下条件：
1、 职工 无正当理由 且 经常 旷工
2、 经批评教育无效
3、 连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。
可见，本案申请人吴女士远远没有达到上述法律规定的“经常旷工，经批评教育无效”，没有“超过十五天”，不构成“严重”的性质。
六、违反规章制度解除劳动合同必须达到“严重违反”的程度，而规章制度对“严重违反”的制定必须显示其合理性，极度不合理的规定是非法的。
本案中，被申请人提供的规章制度与申请人提供的版本存在明显差异。我们暂且不论被申请人提供的那份规章制度的真实性，就其内容而言，我们提出以下几点意见。
被申请人提供的《公司员工考勤制度》第二项考勤办法第5条，“……连续旷工两天以上（含两天）者，属于严重违反劳动纪律，公司可以随时解除与其签订的劳动合同。”
首先，前文已经阐明，申请人既不存在旷工行为，更加不存在国家法律规定的严重违反劳动纪律行为。
其二，既然被申请人的规章制度在确定何为“严重违反用人单位规章制度”时适用了“严重违反劳动纪律”作为判断标准。那么，该标准的“严重性”就必须根据国家法律精神予以确定，用人单位的适用条件可以比其宽松，但不能比其更苛刻，因为凡关系到员工被企业除名的问题，直接关系到劳动者的劳动权利，而劳动权利又是我国宪法保护的公民的基本权利，不容侵犯。
其三，《劳动合同法》实施后，已经不再将“严重违反劳动纪律”作为用人单位可以单方解除劳动关系的情形。那么，用人单位的规章制度还将“严重违反劳动纪律”作为单方解除的情形，其前提就非法了。如果非要适用，也该遵守国家法律的基本精神，不得违背法律的公平原则。
其四，该公司规章制度中，就“严重违反用人单位规章制度”的情形及“严重”的标准没有明示告知劳动者，仅凭“严重”二字不足以说明其严重性，不足以服人。我们认为，所谓严重，从合理性来说，至少须考虑以下几点：
A、造成的后果或影响是否严重；
B、是否影响到劳动合同的履行或事实上劳动者已无法履行劳动义务；
C、被违反的用人单位的规章制度是否符合法律的规定，是否已经公示，是否经过员工民主讨论过；
D、被违反的用人单位规章制度是否符合过于苛刻，本案明显属于过于苛刻；
E、员工违反的动机和情节，是否多次违反且经教育批评无效。
本案中，申请人的行为显然没有符合以上要件，没有造成任何的损失，更谈不上严重后果，没有多次违反，没有恶意的动机和情节。相反，用人单位的规章制度和相关的劳动纪律本身就是很不人性化的甚至是违法的，也就是说劳动者违反的本来就是一个非法的规章制度，在这种情况下，显然不能被认为“严重违反”。而被申请人却存在着明显的“恶意”嫌疑，想乘机找理由炒申请人（申请人正好处于“三期”，应享受国家法律规定的妇女待遇）。
最后，提请仲裁庭注意该规章制度颁布日期为申请人入职前，可以排除申请人对其订立、修改的可能性。但根据申请人提供的不同版本（颁布日期相同），我们仍质疑其真实性。
七、本案中被申请人存在恶意，单方解除的程序也属违法。
我们认为，该用人单位的规章制度存在很严重的不合理性，使得用人单位开除员工的权力被无限放大。用人单位利用该规章制度，可以很轻松地开除员工且免除自己违法解除而应承担的法律责任，员工一不小心就会被认定为严重违反用人单位规章制度，这有悖法律的公平原则，使得员工的合法权益无从保障。例如，若员工家属突发疾病，员工来不及事先请假，就会因旷工而被开除；又如，若新入职员工还未及交社保，上下班途中发生交通事故（工伤），昏迷几天后醒来发现来不及请假已被公司以旷工为名开除（就算在昏迷前请假了，公司批不批还不好说），此时，公司大可“义正言辞”地跟员工解释开除的原因是严重违反劳动纪律，而事实上公司的真正目的无非是为了逃避应未缴纳工伤保险而导致赔偿责任由公司承担。这样“极度不合理”的规章制度，是用人单位对法律理解的断章取义，亦是对法律授权的滥用。
本案中，面对被申请人的无端猜测，申请人有证据证明入职前确属未婚，有结婚证复印件为证，结婚注册的时间为入职后。而怀孕也是在其过了试用期后才被检查出来的，不存在在入职时对用人单位存在欺瞒的情形。而对于“三期”内的女职工，用人单位本应严格遵守《劳动合同法》第四十二条、第四十五条之规定，否则即属于违法。
本案中，被申请人得知申请人怀孕之事实即想方设法与申请人解除劳动关系，从事假、得知怀孕、开会认定旷工等事件的前后时间顺序和紧密上来看，与其说是开会讨论处理决定，不如说是为开除员工而特地开会！这无非是想逃避法律责任！
从其单方解除的程序上，也是违法的，根据《劳动合同法》第四十三条，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”对于本案中的几位签字的“员工代表”，我们既无法从现有证据判断他们是否为该公司员工，也无法从现有证据判断其产生的程序是否合法，更无从确信其是否能代表工会，因为从其表决的“一致倾向”来说，都一边倒地倒向了用人单位，很难让人不怀疑所谓的“员工代表”能否表达其真实的意思表示。因此，若无更充分的证据予以支持，证明其身份及所代表的利益，我们建议仲裁庭对此不予考虑，认定该单方解除程序违法。
恳请仲裁庭充分考虑本方意见，保护“三期”妇女的权益，依法裁决。
以上代理意见，请仲裁庭参考。
此致
上海市徐汇区劳动仲裁委员会
代理人：潘雪源 朱振荣
二零一零年七月二十日
