【案情简要】
本案中，本所潘雪源、朱振荣律师代理“三期”劳动者。争议主要围绕用人单位以“旷工严重违反单位规章制度”为由与三期妇女解除劳动关系是否违法展开。
【读者须知】
1由于涉及到当事人隐私，为保护其个人信息不被泄露，本文隐去相关身份信息。
2本文的发表基于作者对特定案件的特定法律事实的认定和理解，鉴于个案之间存在差异且我国的法律制度不同于欧美案例法制度，故本文观点仅供参考，不可作为评估与认定任何行为法律风险之依据。
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【正文】
律师质证意见
尊敬的仲裁员：
吴女士（以下简称申请人）诉上海S国际贸易有限公司（以下简称被申请人）劳动合同违法解除一案，在上海市徐汇区劳动争议仲裁委员会的主持下经过证据交换和质证，现针对本案争议焦点问题，阐述质证意见如下：
一、本质证意见针对本案的争议焦点，包括：
问题1：被申请人提供的“公司考勤制度”不具有法律效力。
问题2：被申请人做出单方面解除申请人劳动关系的决定之违法性。
二、关于被申请人所提供的“公司考勤制度”不具有法律效力的证据和证明事实：
1、申请人提供的证据以及证明事实详见“证据清单”；
2、被申请人提出的证据和证明事实：
（一）被申请人提供的证据一
（1）经过证据交换和质证阶段，被申请人至今未提交“公司考勤制度”的原件。依据相关证据规定，有原件或者原物的证据应当提交原件。本案中作为用人单位的被申请人居然拿不出由其制定和保存的“公司考勤制度”的原件，我们认为被申请人提供的“公司考勤制度”的真实性存疑。
（2）被申请人在提交“公司考勤制度”复印件时辩称，该考勤制度是经由人工电子输入后放置于公司内部局域网上公示的。根据被申请人的描述，可以推断出该人工电子输入、网上公示的考勤制度的后页应该不会有人为的签名，因为根本无法在这种文档上面用笔书写。但是，被申请人在第一次开庭时却又声称其作为证据提交的考勤制度是从网上公示的版本打印下来的，那么该打印版本照常理也本不该有人为的签名，然而，我们却注意到，员工代表的签字却跃然纸上，这不得不让人怀疑所谓员工代表的签名是如何跑到网上去的。
于是，我们要求被申请人提供原件核实，被申请人在第二次开庭时提供了该考勤制度的原件。但更令我们意外的是，该考勤制度的原件中员工代表签名除了黑色墨迹，还有蓝色墨迹！这又进一步说明，该考勤制度上的员工代表签名是打印下来之后再签上去的。至于是何时签上去的我们不得而知，因为员工代表的签名后并没有写上日期。所以，我们质疑该考勤制度的生效时间，更怀疑其后页的签名是被申请人事后补做的。
另外，我们提请仲裁庭注意，本案中也不存在这样一种情况：被申请人将有员工代表签字的考勤制度（原件）扫描上网公示，然后在发生争议后，将其打印下来，作为证据提交。因为，被申请人在两次开庭时都明确说明，其网上的考勤制度是红色印章，而我们看到的有蓝色墨迹的员工代表签字的考勤制度“原件”却是黑色印章，从逻辑上分析，原件的黑色印章不可能经扫描后就变成网上的红色印章。
综上，被申请人的陈述很矛盾，我们有足够理由质疑被申请人网上公示的考勤制度与其提供的考勤制度的内容是否一致，更有足够理由怀疑其提供的考勤制度“原件”上的签名是事后补的。（注意：被申请人提供的公司考勤制度在关键内容上与申请人提供的存在明显差异！）
（3）依据被申请人提交的证据13可以看出，并非所有的员工代表都在“公司考勤制度”的原件上签字，也就是说被申请人的“公司考勤制度”并非所有员工代表都认可。依据相关的法律规定涉及员工切身利益的重大事项应当由全体员工代表同意。因此“公司考勤制度”不具有合法性。
（二）被申请人提供的证据二不具有真实性，原因有：
考勤机是由被申请人掌控，且属于可以由被申请人控制数据的电子设备，该电子设备的数据可以由被申请人随时修改。请注意，被申请人提供的考勤记录中竖向的倒数第一栏和倒数第二栏中频繁出现“状态错误”和“删除”等信息，说明该考勤记录无法客观真实地反映申请人的考勤情况，其证明力明显不足，应当不予采信。
（三）被申请人提供的证据六和证据七
被申请人提供的证据六和证据七明显不具有真实性，原因有：
（1）证据六的内容是对申请人做出开除处罚的员工公告，证据七的内容是公司管理层做出的对申请人处罚的决定，而被申请人却把两份证据的日期搞颠倒了！证据七（处罚决定）的日期是2009年8月28日，证据六（员工公告）的日期却是2009年8月27日。由此推得，被申请人是先已经公示了对申请人的处罚结果，一天之后才开会讨论做出了对申请人的处罚结果！这真是一个令人费解且相当荒谬的流程！我们认为，这只有一个合理解释，那就是被申请人在“创造对自己有利的证据时”不够细心，把时间搞错了！
（2）依据被申请代理人在质证时的说法，被申请人先由管理层讨论形成证据七，再公示处罚决定形成证据六。但是根据两项证据的形成时间可以看出被申请人的代理人在质证时说谎。
（四）被申请人提供的证据八
（1）申请人对于8月19日、20日两天提前请了无薪假（详见申请人的证据7）；
（2）被申请人的提供的证据七存在重大瑕疵，①比对申请人提供的请假条复印件（详见申请人证据7）可以看出被申请人提供的假条批准日有明显的涂改痕迹，②从被申请人提供的假条内容来看，明显是被申请人在批准假期的情况下又反悔，因为其中批准与不批准的结果相差一天且批准为同一个人即梁某某，依据基本的逻辑推理可以得出被申请人出具的请假条为事后修改过的证据，属于违法证据不应当被采纳。
（3）被申请人提供的该争议假条事实上存在明显的逻辑瑕疵。试问申请人何时会复印假条？我们认为，通常只有在劳动争议发生后即申请人收到被申请人发出的解除劳动合同的通知后，才会对有关证据进行保全。然而，我们提请仲裁庭注意，该解除通知的发出时间为2009年8月28日，这说明申请人在28日复印该假条时，该假条内容所反应的事实是“被申请人对申请人请假的批示状态应为同意请假”！所以，我们认为假条上梁某某的批注是在解除通知发出后才写上去的，是在单位违法解除行为发生后才写上去的，是其实质是被申请人企图掩盖其违法解除的行为！根据这一合理的推理，我们认为被申请人提供的假条不能作为被申请人解除劳动关系行为合法的依据，因为其产生在该违法行为发生之后！
综上，申请人在8月19日20日是履行了事先请假的企业规章制度，且属于经过用人单位批准的无薪假期。被申请人的第七项证据依据上述分析属于非法证据当予排除。
（五）被申请人提供的证据十一、证据十二完全不具有真实性：
（1）被谈话的主体之一申请人在谈话记录上没有签字，所以两份证据中所说的内容不能并没有得到申请人的认可。试想一个承认错误的人怎么会不在谈话笔录上签字呢？
（2）在证据十一中明确写了要给申请人一个警告处分，可是被申请人既无法提供处罚决定书，也无法提供处罚决定书已经送达给申请人的任何证据。
综上，只能说明证据十一和证据十二是不具有任何真实性，由被申请人在仲裁期间炮制出来的证据。
（六）被申请人提供的证据十三，不具有合法性
依据《劳动法》《劳动合同法》相关规定，选举职工代表应当召开职工代表大会，由全体职工共同选举。而依据被申请人的代理人的阐述，这些职工代表是在各科室讨论后决定的，就没有召开过任何的职工大会。因此被申请人的证据十三不具有任何的合法性。
三、劳动合同缺失重要条款——申请人的工资！
提请仲裁庭注意，双方提供的劳动合同复印件都没有载明申请人的具体工资数额，这事实上提高了申请人的维权成本，也增加了申请人的举证难度。从现有的证据看，唯一能够比较直观反映申请人基本工资数额的证据就是有被申请人行政主管梁某某签字的转正通知书，请仲裁庭予以采纳。而且《劳动合同法》第八十一条也规定，“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”
代理人：潘雪源律师 朱振荣律师
