【案情简要】
本案中，本所代理“三期”劳动者，劳动者在不服劳动仲裁裁决后，委托本所潘雪源、朱振荣律师向法院提起诉讼，最终劳动者获得了合法赔偿。本案争议主要围绕用人单位以“旷工严重违反单位规章制度”为由与三期妇女解除劳动关系是否违法展开。
【读者须知】
1由于涉及到当事人隐私，为保护其个人信息不被泄露，本文隐去相关身份信息。
2本文的发表基于作者对特定案件的特定法律事实的认定和理解，鉴于个案之间存在差异且我国的法律制度不同于欧美案例法制度，故本文观点仅供参考，不可作为评估与认定任何行为法律风险之依据。
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【正文】
律师质证意见
(2010)徐民一（民）初字第xxxx号
尊敬的审判员：
吴女士（以下简称“原告”）诉上海S国际贸易有限公司（以下简称“被告”）劳动争议纠纷一案，在法庭的主持下，经过证据交换，现原告方针对本案被告方提供的证据，逐一发表质证意见如下：
被告证据1：公司考勤制度
对其真实性不予认可，理由：
I该证据与被告在劳动仲裁阶段提供的“被申请人证据1《公司考勤制度》”有差异。
（注：本质证意见后附有被告在劳动仲裁阶段提供的所有证据的复印件，请审判员比对。）
两者的不同点在于，被告提交给仲裁庭的“被申请人证据1《公司考勤制度》”中的员工代表签字仅有6人，而提交给法院“被告证据1”中的员工代表签字却增加为7人，无端多出一个名字“洪某某”。
被告为何要在法院阶段“修改”这份证据？
原因很简单，“合法、有效”的公司规章制度是辨别被告单方解除劳动关系是否存在违法的关键证据，而被告在劳动仲裁阶段提交的《公司考勤制度》有瑕疵，其程序不合法，其中的规定对员工是无约束力的。
根据《劳动合同法》第四条四款，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
另，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
本案中，被告单方面解除劳动关系适用了“被告证据1《公司考勤制度》”中的条款，由于被告无法证明将其中的内容告知过原告本人，因此被告唯一的办法就是提交由职工代表签字的《公司考勤制度》，其证明目的不外乎是试图证明被告向全体员工公示过该版本的《公司考勤制度》，而绝非是为证明经多数职工代表签字通过了该《公司考勤制度》，因为只有表决程序而缺少告知或公示程序的公司规章制度，仍然是不符合上述法律规定的，不能对员工适用，也不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
鉴于“被告证据10”、“被告证据11”所选举出的8个职工代表，被告必须获得他们的全部签字，才算在法律意义上完成了公示工作，否则该公示程序就是不合法的，“被告证据1”就不能对员工适用，也不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。我们认为，这是之所以被告要在法院阶段加上“洪某某”的用意。
但即便如此，被告的《公司考勤制度》的职工代表签字仍遗漏了“陈某某”（贸易一科的职工代表）。而且无法获得合理解释的是，如果陈某某“不知道”或“不同意”该《公司考勤制度》，那么又为何要在“被告证据4”(对原告适用《公司考勤制度》的决定）上签字；反之，若陈某某既然赞成对原告适用该《公司考勤制度》，那为何又“不知道”、“不同意”该《公司考勤制度》呢？这真是一个悖论！这难不成是对人不对事？
除此之外，我们认为还可以排除诸如“洪某某”是新员工、新职工代表、长期“告病”后回岗追认等推断，理由是：
A、若洪某某是新员工、新职工代表，则与“被告证据10”、“被告证据11”的产生时间（2008年10月6日）相矛盾；
B、若洪某某长期“告病”（从《公司考勤制度》2008年12月31日产生到劳动仲裁结束将近两年，这么仁慈的公司竟容不下一个孕妇？）后回公司上班行使了职工代表权利（职工代表权利义务闲置？）对《公司考勤制度》予以确认，则与“被告证据4”（2009年7月30日）、“被告证据5”（2009年8月27日）上有洪某某的签字相矛盾；这样的话，要么“被告证据1”有问题，要么“被告证据4”和“被告证据5”上的洪某某签字为别人代签、代行使职工代表权利（有合法程序吗？）或事后补做；
C、若洪某某在劳动仲裁前不同意该《公司考勤制度》，经过劳动仲裁后突然又同意了，这碰巧又回到了陈某某的悖论，不知道或不同意制度却同意处罚，或者说先进行了处罚再“通过”了规章制度，这着实本末倒置，让人难以苟同。
【注：以上提到的证据中，
“被告证据5”也比劳动仲裁时提交的证据在职工代表签字上多了一个“洪某某”（请对比被告在劳动仲裁时的提交的《对吴女士因严重违反公司制度解除劳动合同的报告》”；
“被告证据10”与劳动仲裁时提供的证据一致；
“被告证据11”的第二页公告栏照片在劳动仲裁时并未提交；
“被告证据4”虽然出现在了劳动仲裁时被告第二次提交的证据清单内，但仲裁阶段并未向原告方提交该证据】
II被告证据1后的员工代表签字后无签字时间，无法证明该《公司考勤制度》的公示时间为本劳动争议发生前，因此原告方不认可其产生时间。
III被告证据1中“二/5、6”与“原告证据3《公司考勤制度》复印件”中“二/5、6”对构成严重违纪的旷工天数的规定有出入。鉴于吴女士表示其提供的《公司考勤制度》是公司提供的打印稿（被告员工可从公司局域网上打印盖有公章的《公司考勤制度》），我们认为，在都有公章的前提下，不能仅凭有无员工代表签字就对真实性和效力高低进行认定。更何况，被告又存在“理由 I”的情况！
我们认为，若无法查明该条款的内容，建议法庭能参照劳动部《企业职工奖惩条例》第18条之规定来作为严重违反劳动纪律的判定标准，根据该规定，“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。”
综合 I、II、III，请求法院对被告证据1不予认可，在认定本案事实时予以排除。
被告证据2：考勤记录（2009.6~2009.8）
对其真实性不予认可，理由：
I与被告之前提交给仲裁庭的考勤记录样式不同。仲裁庭审时，被告曾补充过几份证据，证据目录也做了修改，其中也包括了一份新的考勤记录，原告方当时就发现该考勤记录的样式与原告最初收到的证据中的考勤记录的样式有出入，具体为：去掉了“加班到、加班退、删除……”和“状态错误……”两栏，增加了“机器号”一栏，对此原告方当即表示了异议。因此，我们对被告是否可随意修改考勤机的数据表示怀疑。
II被告发给原告的7月份工资条（“原告证据6”）详细记载了原告的出勤状况，其中包括应出勤天数23天、实际出勤天数21天、带薪假天数1.5天与事假天数0.5天。无任何关于原告旷工天数的记载，并且在工资数额的记录中也没有因原告旷工而导致扣除相当的工资数额的记载。
III“原告证据5”为2009年8月28日吴女士得知被告单方解除劳动关系后进行的电脑截屏，截屏显示：2009年7月21日，原告在公司上班并处理了工作，这证明被告提供的相关考勤记录的真实性有问题，不能如实反映原告的考勤状况，应当不予采信。（注：该截屏为被告公司内部网络办公系统，采集时间为2009年8月28日原告离职当天。由于外网无法操作，故原告无法进行公证，但原告已尽最大努力对该事实进行了举证，并考虑到原告采集证据的能力所限以及该证据可能已消灭的可能性，原告认为除非被告能提供反证，法院应采信“原告证据5”。）
综合 I、II、III，请求法院对被告提供的该证据不予认可，在认定本案事实时予以排除。
被告证据3：培训签到（公司规章制度）
一、真实性不予认可，理由：
I是否为吴女士本人署名不得而知。
II无法证明培训的具体年份。
III不能排除针对本案事后补做的疑点。提请法庭注意该《培训签到》的格式设计和实际使用情况，显然是准备多次地、延续地进行使用的，并且在吴女士走后由梁某某接管并继续使用。令人不解的是，虽然本案的劳动争议发生于2009年的8月底，但原告直到生完孩子后才提起的劳动仲裁，期间历经了9个月之多，然而该延续使用的《培训签到》上却再无名字增加。这若要夸被告证据保护意识强，又略显牵强，因为被告没有在劳动争议发生后的第一时间保存该证据反任由梁某某继续使用；反之，若要说被告证据保护意识淡薄任由梁某某继续使用又实在令人费解，因为之后那么长时间内就再无名字增加了。
二、关联性亦不予认可，理由：
I无法证明其“课程内容：公司规章制度”与被告所提供的“被告证据1：《公司考勤制度》”在内容上存在关联性。
II时间上，与待定争议事实“7月旷工”无关联性。该证据显示的最早的培训时间是8月5日，因此对待定争议事实“公司是否告知吴女士《公司考勤制度》”的认定不应向前追溯。如果被告无其它证据证明在原告“7月旷工”前就告知了原告或公示了“被告证据1：《公司考勤制度》”的内容的话，那么被告7月份对原告的警告决定其本身就是违法的，之后的单方解除劳动关系行为更是在违法基础上的进一步违法。
被告证据4：关于吴女士违犯公司规章制度给予警告的决定
真实性不予认可，理由：
I员工签字无签字时间，不认可其产生时间，认为是事后补做；
II没有原告吴女士的签收，也没有公证机关的公证或其它能证明该证据真实性的证据。试想原告“不承认错误并拒绝签字”的情况若真实存在，被告怎会还继续留用原告？原告拒绝签收，被告又为何不采取邮政EMS或EMAIL等简单可行的方式将《警告决定》发送给原告以产生送达的法律效力呢？无非就是因为“被告证据4”是事后补做的，根本不具备真实性。
III第三行第三个签字“高某某”（很潦草），同时也出现在了“被告证据6，公司管理会议对吴女士因严重违反公司制度解除劳动合同的讨论”的“与会人员签字（同意）处”的最后一个，以及“原告证据8”的左下角。但在劳动仲裁庭审时，被告方曾明确否认“高某某”为其公司人员。当时的情况大致是，双方正就“原告证据8”进行质证，仲裁员要求梁某某辨认是否签署过该文件，梁某某予以否认的同时被告方进一步表示“高某某”与被告没有关系，不是被告员工。现在，此人却出现在了“被告证据4、6”之中，我们不得不对被告证据的可信度以及被告的诚实度表示怀疑。因此，我们对其真实性不予认可。
综合 I、II、III，请求法院对被告证据4不予认可，在认定本案事实时予以排除。
被告证据5：对吴女士因严重违反公司规章制度解除劳动合同的报告
对其真实性不予认可，理由：
I该证据与被告在劳动仲裁阶段提供的“《对吴女士因严重违反公司制度解除劳动合同的报告》”有差异。劳动仲裁阶段提供的该证据无“洪某某”，而向法院提供的复印件里却多了“洪某某”；
II员工代表的签字没有签字时间；
综合 I、II以及“被告证据1”，原告方认为被告涉嫌伪造证据妨害司法公证，对该证据的真实性不予认可。
同时请法庭注意，被告证据清单上“被告证据5”的证明内容写的是“证明原告解除劳动合同一事，被告曾提交职代会讨论，并一致通过”，由此可见，理应全体职工代表都签字，才算一致通过，然而这里除了有争议的“洪某某”外，还缺了“陈某某”（贸易一科的职工代表）。令人不解的是，比对“被告证据4”，为何员工代表“陈某某”在对吴女士的警告决定（被告证据4）上签了字却没有在“被告证据5”上签字，既然没有在“员工代表签字（不同意）处”签字，那到底是弃权，还是不愿意签？这一连串的问题不得不让我们对被告证据的真实性产生更深层次的怀疑。
此外，“被告证据5”予以排除后，根据《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（十七）、“用人单位单方面解除劳动合同，事先未将解除理由通知工会或职工代表的，如何处理？答：用人单位单方面解除劳动合同时，应当依工会法的规定，事先将解除理由通知工会或职工代表，未经上述程序，用人单位单方解除的行为无效。”，应当认定本案被告的单方解除行为无效。
被告证据6：公司管理会议对吴女士因严重违反公司制度解除劳动合同的讨论
真实性不予认可，理由：
I与会人员签字没有签时间，不认可其产生时间；
II被告曾否认高某某（最后一个签字）为其公司人员，理由如前文所述，此处不再赘述。
被告证据7：请假单
真实性不予认可，理由：
I与“原告证据4”主管梁某某的“批示日期”有出入；
II“被告证据7”主管梁某某的“批示日期”的最后一个数字“7”非一笔完成，有添加笔画的痕迹；
III按照正常的逻辑，如果被告已经决定以旷工处理原告了，又何必要在请假单上签字？直接不予理会不签字即可，完全不用此地无银三百两！而且，根据“被告证据5”，2009年8月27日梁某某已向职工代表做了报告，然而好笑的是8月27日当天梁某某却又在请假单上签另外字，这岂不自相矛盾？值得注意的是，同为一人应该也不可能产生像部门之间那样的沟通上的迟缓或消息不灵通吧！这只能说明被告为了反驳“原告证据4”，利用其对证据的掌控优势，刻意地对证据进行了“加工”以对自身有利。
IV关于“8月27日 吴女士”这几个字，据吴女士自述是在梁某某的“批假承诺”下写上的，当时不知道是圈套。我们希望法院在比对证据时能采信“原告证据4”，因为试想若吴女士要通过“遮挡修改”证据来达到利己的目的的话，又何苦不将这几个对其最不利的字去掉呢？
综合 I、II、III、IV以及“原告证据4”，梁某某在2009年8月21日对吴女士的无薪假本已批准，但在得知其怀孕后又反悔了，为反驳原告的证据，被告恶意修改了请假单，所以请求法院对“被告证据7”不予彩信，并确认吴女士8月19日、20日的旷工事实不成立。
被告证据8：解除劳动合同通知书
真实性无异议，被告单方解除劳动合同的行为违法。
被告证据9：员工登记表
真实性无异议。
试问一个怀孕妇女在得知单位要单方解除劳动关系而自己又不愿走的情况下怎么可能不把自己怀孕的事实告知单位？
怀孕期间不得解除劳动关系已经成为街头巷尾众所周知的规定，原告还不至于闭塞到不知道该权利或忘记行使。
所以，一句话，被告妄称在不知道原告怀孕的情况下单方解除了劳动关系，纯属扯淡！
被告证据10：2008年10月06日员工代表选举材料
真实性不予认可，理由：
I没有经过工商备案，无法确认职工代表及该证据的产生时间；
II与“被告证据5”矛盾。被告证据清单上“被告证据5”的证明内容写的是“证明原告解除劳动合同一事，被告曾提交职代会讨论，并一致通过”。既然一致通过，则必然理解为全体职工代表都同意，也即是说凡是员工代表，名字都已出现在“被告证据5”的“员工代表（同意）处了”，而如果在上面没有出现的，就不该是员工代表了。既然如此“被告证据10”上就不该有贸易一科的陈某某，而根据劳动仲裁阶段的那份证据则还不该有洪某某。
综合 I、II，请求法院对“被告证据10”不予采信。
被告证据11：第二届职工代表公示材料及照片
真实性不予认可，理由：
I没有经过工商备案，无法确认该证据的产生时间；
II与被告在劳动仲裁时提交的“第二届职工代表会任期”不一致，文字表述上有很大差异。
III“被告证据11”左上角所显示的许律师收到该证据传真件的接收时间为："08/09 2010 13:16"，这说明该证据是被告新提供给律师的，并未在劳动仲裁时被使用，不是劳动仲裁时被告提供的那份职工代表公示材料。
综合 I、II、III，被告为何要对该证据做如此修改我们不得而知，但根据其照片所显示的拍摄时间，如果在劳动仲裁时“被告证据11”就已经“诞生”，那当时被告是绝没理由不提供这份“被告证据11”而提供另外一份的。因此，我们对该证据的真实性不予认可，请求法院不予采信。
被告证据12：关于提高公积金个人部分缴纳二度的申请书（邮件内容及截屏）
邮件证据未经公证，对其真实性不予认可。
以上是对被告方证据的逐一质证，关于原告方提供的证据，我们主要想就工资标准的认定提几点意见：
I双方《劳动合同》（“原告证据1”）劳动报酬这块空着未填，对此，原告提供了“原告证据7”和“原告证据8”用以证明原告的工资标准。
II《工资支付暂行规定》明确规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存2年以上备查。也就是说，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”，应当由被告承担吴女士工资标准的举证责任。
III《劳动合同法》第十八条，“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”那么，根据本规定，即使最后认定吴女士的工资标准约定不明，吴女士的工资标准也不会比6670元差多少，因为根据《劳动合同》的约定，吴女士的职务为HR科长，属于中层管理人员。
综合 I、II、III，希望法院在认定工资标准上考虑上述意见。
此致
上海市徐汇区人民法院
代理人：潘雪源、朱振荣
2010年10月3日
附1：被告在劳动仲裁阶段提供的证据清单及证据材料的复印件
