【案情简要】
本案是关于国有职工股股东分红权与换岗职工股股东部分股份退股折现的一起商事纠纷。本案中，国有控股公司的三名高管，按照入股时股东会决议通过的公司章程中“持股比例与职位相对应”的原则，根据职位高低分别持有不同份额的职工股。
其中，一名股东因转岗减少相应持股份额，一名股东因退休全额退股，另一名股东因离职全额退股。
但是，占据优势控股地位的国有法人股东拒绝公司以入股时股东会通过的公司章程规定的方案为职工股股东办理退股，并以公司法规定股东不得退股为由抗辩。
同时，国有法人股东试图召开股东会通过新公司章程，规定职工股股东仅可依据1:1.3的溢价转让股份，但这与2009年底公司股权265%的溢价相差巨大，极大损害了职工股股东利益，也违背了入股时的可预期利益。因此，三名职工股东拒绝在新的股东会决议上签字。
本案在杨浦法院一审，诉讼请求未获支持；
上诉至二中院，认为新的股东会决议讨论的新公司章程中含有处分股东分红权的内容，由于其内容违反《公司法》规定未获所有股东同意而导致新公司章程无效。鉴于公司迫切期望使新的公司章程得到通过，经法院主持调解，单位同意按照2008年争议发生时的230%的溢价为三名职工股股东办理退股（即安排转让相应份额给其他在职高管）以换取三名职工股股东对新公司章程的签字通过。
【读者须知】
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2本文的发表基于作者对特定案件的特定法律事实的认定和理解，鉴于个案之间存在差异且我国的法律制度不同于欧美案例法制度，故本文观点仅供参考，不可作为评估与认定任何行为法律风险之依据。
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【正文】
一审代理意见（换岗职工股股东）
尊敬的审判员：
依照法律规定，受原告史某某（以下简称“原告”）的委托和上海市大道律师事务所的指派，我担任原告诉上海xx建设工程咨询有限公司（以下简称“被告”）公司章程或章程条款撤销纠纷一案的诉讼代理人，参与本案诉讼活动。现发表如下代理意见：
一、原告在2005年按照其职务挂钩认购被告4.6%的股份后，既是被告的职工同时也是被告的股东。作为职工，原告为被告作出了自己的贡献-------被告的市值从2005年的500万人民币增长到2008年的1490多万人民币。作为股东，原告依法享有入股时公司章程规定的股权溢预期利益，同时也依法承担着公司亏损、股价下跌和股权溢价浮亏的市场风险。
因此被告市值增长后，原告本应当享受被告市场价值增长所带来的股权溢价利益。
二、原告在2005年入股被告时的公司章程明确规定，公司自然人股东的设置是以其出资当时的岗位挂钩，且规定被告的自然人股东是以其职务来确定持股比例。也就是说被告是以企业职工出资为主，法人出资为辅构成企业法人财产，合作劳动，民主管理，按劳分配和按股分红相结合的具有股份合作制企业基本特征的企业法人，原告与被告之间的法律关系应当适用相关的股份合作制企业的司法解释(2006年6月20日沪高法民二[2006]10号公布) 。
因此自2005年5月原告辞职之日起，被告有义务按照2005年入股时公司章程的约定，给原告办理股权退出。遗憾的是被告违反章程的规定，没有履行法定的义务是造成本诉讼发生的根本原因。
三、被告2009年7月3日召开股东大会通过的“个人股权转让方案”决议直接剥夺了原告作为股东所享有的股东权利。依据“个人股权转让方案”被告做出了直接剥夺原告股东身份的权利。这种剥夺股东身份的行为既不是按照《公司法》的规定实行议价制度，也不是按照公司章程的规定实行按照上一年度净资产退股的制度。依据2009年的公司章程规定原告必须在“个人股权转让方案”生效十五日或者十日内办理股权转让手续，否则为转让的股权收益将会归全体股东所有（见2009公司章程第十七条）。
股权作为一种财产性权利具有绝对性和排他性，被告2009年7月3日通过的“个人股权转让方案”的决议和公司章程修改的决议，是一种利用强权置小股东无力维护自身权利的严重侵害原告行使股东权利的侵权行为。换句话说，股东会作出的“修改公司章程的决议”和“个人股权转让方案”，是股东会不履行公司2005年公司章程恣意侵害小股东利益的行为，是强加给原告的所谓股东意志，是践踏《公司法》的违法行为。
依据《公司法》的规定，侵害股东利益和违反公司章程的股东会决议股东有权提起撤销诉讼。
四、被告2009年7月3日召开股东大会通过的修改公司章程的决议的核心修改部分是2009年公司章程第十七条中关于股权转让的方式和股权转让的价格。依据2009年公司章程第十七条规定股权可以是股东内部相互转让并且股权与岗位一致，而实际上，这种方案事实上不可实现(因为有权持股的股东必须与岗位挂钩，其股份数额是固定的。必须退出的股东如果将自己的股份转让给其他有权持股的股东公司章程将无法履行)。必须退股的股东面对的是无受让人的股权转让局面。正确的做法是股东会应当依据《公司法》的规定实行股权回购，然而修改的公司章程在此关键问题上却避而不做决定，综上，因2009年公司章程第十七条的不可能履行而又侵犯股东利益，应当予以撤销。
假设，被告2009年7月3日召开股东大会通过的修改公司章程的决议可以履行，其核心也是将必须退股的股东强制按照最高溢价130%的方案强制转让股权。2009年修改的公司章程条款已经严重违反了2005年的公司章程的相关条款。其决议严重侵害了原告在2005年入股时对股权溢价的预期利益。被告通过大股东操作的手法通过这样的公司章程修改方案完全违反“诚实信用”、“同股同权”和“预期利益”等民商法基本原则的违法行为。同时这样的公司章程实际上是要求必须退股的股东只承担公司亏损、股价下跌和股权溢价浮亏的市场风险，而不享有符合市场价值的股权溢价升值的预期利益。
依据《公司法》的规定，违反法律规定的公司章程应当被确认无效。同时修改公司章程的相关决议也应被撤销，被修改的公司章程的相关条款自然无效。
五、自然人股东所持股份为何在特定情形下应当退出。
被告的出资比例为法人股东出资200万元人民币，自然人股东出资为300万元人民币。依据2005年的公司章程规定，公司自然人股东的设置是以其出资当时的岗位挂钩，可见被告的自然人股东是以其职务来确定持股比例，也就是说被告是以企业职工出资为主，法人出资为辅构成企业法人财产，合作劳动，民主管理，按劳分配和按股分红相结合的企业法人。
被告具有劳动合作与资本合作相结合的特征，自然人股东即是企业的股东又是企业的劳动者，具有双重身份，职工作为企业股东的身份与职工本人在企业的劳动紧密联系在一起。因此，2005年的公司章程规定职工在出现退休、辞职、工作调动离开现职岗位以及与公司解除劳动合同关系、死亡等情况下，原则上所持有的公司股权需退出（这样的约定是符合上海市高院关于审理与股份合作制企业相关的公司纠纷案件若干问题的解答》的相关规定的）。
六、“个人股权转让方案”决议和2009年7月3日的修改的公司章程条款被撤销和确定无效后，原告应当依据2005年章程实现退股。
2005年章程第十一条使用的名词为“退出”。《关于审理与股份合作制企业相关的公司纠纷案件若干问题的解答》中职工股问题使用的是“退股”。《公司法》中只规定了股权的“回购”和“转让”。因为被告是一个受《公司法》调整的具有股份合作制性质的企业法人，所以自然人股东退股的问题应当满足“资本确定原则”和“资本充足原则”以及“股权与岗位挂钩原则”。也就是说自然人股东的可以按照如下三种方式退股：
1、是按照公司法中股权转让的规定转让给公司相应在岗人员（客观上无法实现，因为在岗人员的股权比例和职务挂钩无权自行增加持股）。
2、职工持股委员会按照上一年度净资产确定的股权溢价方案受让必须退股股东的股权。
3、被告进行职工股股权回购（如进行股份回购应当遵循一切关于减资的程序）。
七、综上所述：
“个人股权转让方案”决议是一种违反《公司法》和严重侵害原告行使股东权利的侵权行为，依据《公司法》的相关规定应当被撤销；
股东大会修改的公司章程中关于个人股权转让的章程条款是违反“诚实信用”、“同股同权”和“预期利益”等民商法基本原则的违法章程条款，应当被认定为无效公司章程条款；同时修改公司章程的相关决议也应被撤销，被修改的公司章程条款自然无效。
以上代理意见，请法官参考。
此致
上海市杨浦区人民法院
上海市大道律师事务所
潘雪源律师
二零零九年十一月六日
