【案情简要】
本案是一起二手房买卖合同纠纷。
买方同时又是本次交易中房屋中介的中介人员，具有双重身份。在签订房屋居间协议后，买方支付了5万元定金以及30万元预付款。后卖方反悔，拒绝去交易中心签订正式买卖合同并办理过户登记。逾半年有余，买方根据合同约定的仲裁条款，向上海市仲裁委员会提起仲裁，请求卖方双倍返还定金10万、赔偿应房价上涨造成的差价损失45万元；并返还已支付的预付房款现金30万元。
朱振荣律师代理本案卖方即被申请人参加仲裁。经三次开庭审理，双方对本案定金的性质是定约定金还是履约定金、房价上涨的差价损失是否应当赔偿的争议较大。
经调解，最终双方达成协议，买方同意放弃房价上涨的损失赔偿45万余元；卖方同意返还预付房款30万元、5万元定金，并向买方支付5万元作为补偿（包含了适当的违约补偿以及仲裁申请费与保全费等同意由买方承担的相关费用）。
【读者须知】
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2本文的发表基于作者对特定案件的特定法律事实的认定和理解，鉴于个案之间存在差异且我国的法律制度不同于欧美案例法制度，故本文观点仅供参考，不可作为评估与认定任何行为法律风险之依据。
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【正文】
代理意见
尊敬的仲裁员：
依照法律规定，受申请人陈女士委托和上海市大道律师事务所的指派，我担任你会（2010）沪仲案字第04XX 号仲裁被申请人的代理人，参与本案仲裁活动。现发表如下意见：
我们认为，基于双方签订的合同的性质，该合同无效，被申请人不存在违约事实，无须承担违约责任。事实和理由如下：
首先，双方签订合同虽名为“房地产买卖居间协议”，其实质内容却是房地产买卖合同。
理由1：该合同首部明确“协议双方均确认本协议包括正式房地产买卖合同关系和居间协议关系，并一致同意以下条款”。由此可见，双方在订立合同时，对该合同须完备房屋买卖合同的必要内容，其意思表示是一致的。
理由2：从合同内容上看，该合同囊括了房地产买卖合同成立的必要条款。根据《城市房地产转让管理规定》第八条，房地产转让合同应当载明下列主要内容：（一）双方当事人的姓名或者名称、住所；（二）房地产权属证书名称和编号；（三）房地产座落位置、面积、四至界限；（四）土地宗地号、土地使用权取得的方式及年限；（五）房地产的用途或使用性质；（六）成交价格及支付方式；（七）房地产交付使用的时间；（八）违约责任；（九）双方约定的其他事项。
理由3：该合同的不论从形式上和内容上，都不符合法律对房地产居间合同的要求。
（1）形式上，该合同不符合居间协议三方订立的形式要件。在合同订立的过程中，王先生既是买方，又是该合同居间方上海BK房地产经纪事务所的在职员工，在其中提供所谓的居间服务。王先生这种立场的重合以及身份关系的混淆不清，难以让人信服该合同的居间方能够忠诚地、善意地作为第三方为双方提供公平的服务从而达到法律对房地产居间方的要求。因此，该合同不符合居间合同“三方”的要件，其实质为只存在两方当事人的房屋买卖合同。
（2）内容上，该合同不具备房地产居间合同的必要条款。该合同仅仅提及居间方的存在，但对居间方的义务和其违约责任避而不谈或通过选择予以排除，并且在备注中也明确约定不收取中介费用。同时，该合同在实际履行中，居间方也无提供任何服务，其既不存在作为中立方的资金托管托收，也没有提供促成交易的其他服务。
理由4：如果作为一份居间合同，该合同须符合《中华人民共和国合同法》、《上海市合同格式条款监督条例》和《上海市经纪人条例》及其他有关规定。依照《上海市房屋土地资源管理局、市工商行政管理局关于推行上海市房地产居间合同及代理合同示范文本的通知》，“三、房地产经纪组织在经纪活动中采用自拟合同文本的，应将含有格式条款的自拟合同文本报工商行政管理部门备案；自拟合同文本应当注明“房地产居间”或“房地产代理”字样，合同条款应参照2001版合同示范文本的条款拟定，不得含有直接进行房地产交易及违反经纪活动规定的内容。”
然而，该自拟格式合同混淆了居间合同与买卖合同的内容，既使得条款对于法律关系的适用指向不明（比如，违约条款与定金条款的适用情形），又不符合法律关于房地产居间合同不得含有直接进行房地产交易内容的规定。且因其与法律规定相左，不可能通过管理部门的备案。即使使用之，也是违反法律对于房地产经纪自拟格式居间合同之规定的。
作为房地产经纪公司的从业人员，以及作为该格式合同的提供者，申请人王先生仍置其行业相关的法律规定于不顾而予以使用该合同，不可避免地存在主观恶意，应当自行承担合同无效的法律风险，对合同相对方陈女士造成损害的，还应承担赔偿责任。
其次，未经房屋共有人同意，该买卖合同虽成立但无效。根据上海市高级人民法院《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》第2条，原文如下：
“2、未经房屋共同共有人同意，出卖人对外签订的“二手房”买卖合同，效力如何认定？
答：审判实践中，经常遇到房屋共有人以其他共有人擅自处分共有财产为由，主张其他共有人对外签订的“二手房”买卖合同无效。对此问题，应区别不同的情形分别处理。一是房屋出售时，权利登记仅为出卖人一人的，基于不动产的公示、公信原则，买受人有理由相信出卖人系房屋的完全权利人，其与出卖人之间签订的买卖合同，应认定为有效；但如有证据证明买受人存有过错，与出卖人恶意串通，损害其他共有人利益的除外。二是房屋出售时，权利登记为数人的，基于部分共同共有人不得擅自处分共有财产的法律规定，在其他权利人事后不予追认的情况下，应认定买卖合同无效；但买受人有理由相信出卖人有代理权，符合表见代理构成要件的，应确认买卖合同有效。”
本案的申请人，作为一个房地产经纪事务所的从业人员，对二手房买卖的操作流程与法律规定不可谓不熟悉，且双方合同中也明确双方均清楚该房地产的产权现状——为陈女士及其丈夫共同共有。在未获得陈女士丈夫同意或授权的情况下，仍指导被申请人陈女士订立了该买卖合同，应当被认定无效。
其三，买卖合同无效，定金条款亦无效。
作为一份正式的房地产买卖合同，根据合同约定的定金条款，本合同签署成立之时所支付的保证金会在合同签署即成立时自动转为定金，并与合同签署即成立之后所支付的定金一同作为履行合同的担保。
但值得注意的是，此处定金的作用是用于担保合同的履行，既履约定金；而非对合同的订立以及合同的有效与无效进行担保，因为合同订立前作为立约保证的保证金已经在合同成立后自动转为履约定金，就不存在立约担保的问题了。
同样，也不存在双倍返还立约定金的问题，因为根据合同首部所明确的关于订立本合同之目的的一致意思表示以及合同的主要内容已经表明，双方已经同时订立了房屋买卖合同，根据约定该定金性质已经转化为履约定金。
我们认为，既然是履约定金，其适用前提必须是合同有效；若该合同无效，则履约定金也随之无效。若该合同为效力待定，则先要经权利人追认其效力，合同方能生效，履约定金亦方能适用。而本案中，合同签署之时，其虽已合法成立，但效力仍为待定；而签署之后，既无共同共有人同意，也无在合理期限内获得其追认，故根据法律规定，应当认定该合同无效。那么，由于主合同无效，定金合同也应无效。
鉴于此，本案不存在被申请人应当双倍返还定金之问题。
希望仲裁庭能够充分考虑本方之意见，依法驳回申请人不合理之请求。
另外，提请仲裁庭注意，申请人在向贵院申请仲裁前，曾试图涂改合同中所约定的仲裁条款而使得该仲裁条款对其不适用，从而达到向法院起诉的目的，后被宝山区人民法院裁定驳回。（本方可提供法院裁定）可见其在本案中曾试图投机取巧以损害本方当事人的利益，是为不诚信之表现，请仲裁庭明鉴。
以上代理意见，请仲裁庭参考。
此致
上海市仲裁委员会
上海市大道律师事务所
朱振荣律师
二〇一〇年七月十三日
