【案情简要】
本案是一起二手房买卖合同纠纷。
买方同时又是本次交易中房屋中介的中介人员，具有双重身份。在签订房屋居间协议后，买方支付了5万元定金以及30万元预付款。后卖方反悔，拒绝去交易中心签订正式买卖合同并办理过户登记。逾半年有余，买方根据合同约定的仲裁条款，向上海市仲裁委员会提起仲裁，请求卖方双倍返还定金10万、赔偿应房价上涨造成的差价损失45万元；并返还已支付的预付房款现金30万元。
朱振荣律师代理本案卖方即被申请人参加仲裁。经三次开庭审理，双方对本案定金的性质是定约定金还是履约定金、房价上涨的差价损失是否应当赔偿的争议较大。
经调解，最终双方达成协议，买方同意放弃房价上涨的损失赔偿45万余元；卖方同意返还预付房款30万元、5万元定金，并向买方支付5万元作为补偿（包含了适当的违约补偿以及仲裁申请费与保全费等同意由买方承担的相关费用）。
本文为第三次开庭的补充代理意见。
【读者须知】
1由于涉及到当事人隐私，为保护其个人信息不被泄露，本文隐去相关身份信息。
2本文的发表基于作者对特定案件的特定法律事实的认定和理解，鉴于个案之间存在差异且我国的法律制度不同于欧美案例法制度，故本文观点仅供参考，不可作为评估与认定任何行为法律风险之依据。
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【正文】
补充代理意见
尊敬的仲裁员：
依照法律规定，受被申请人陈女士委托和上海市大道律师事务所的指派，我担任你会（2010）沪仲案字第04XX 号仲裁被申请人的代理人，参与本案仲裁活动。现补充发表如下意见：
一、关于申请人的律师费数额的确定。
1、不认可2010年1月22日开票的发票号码00059570这笔律师费。
理由：其收费项目为“代理费”，而非申请人庭审时所述的“咨询费”。其产生于法院受理阶段，是因王先生向法院起诉所导致，而鉴于存在仲裁条款，这笔代理费用属于完全不必要的支出，与本案无关联性。
2、2010年5月10日开票的发票号码00060750的这笔律师费应符合上海市律师服务收费政府指导价标准（2009年7月1日实施）。
3、若申请人的律师费获得支持，应按照申请人仲裁请求的前三项总额获得支持的比例分配双方各自承担的数额。
二、不认可诉讼保全费用由被申请人承担，该财产保全无效。
1、根据诉讼保全费的收据显示，该收据的收款日期为2010年01月28日，由宝山法院收取，产生于王先生向宝山法院起诉法院审理阶段，后宝山法院已经与2010年3月25日裁定驳回王先生的起诉。
2、不符合仲裁中财产保全必须具备的条件。仲裁中的财产保全，申请人应当向仲裁委员会提出，不能直接向人民法院申请财产保全，且必须在有效的时间内提出保全申请，即仲裁中的财产保全申请人必须在仲裁机关受理案件后至仲裁机关作出裁决前这段时间内提出申请。该收据显示的收款日期为2010年01月28日，仲裁尚未受理，且根据《民事诉讼法》第93条，申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。王先生在收到法院裁定驳回起诉的民事裁定书后，没有再向法院起诉。被申请人对该诉讼保全的效力表示质疑。
三、仲裁费用应根据申请人仲裁申请获得支持的比例分担。
四、关于45万赔偿的问题，即申请人的“仲裁请求三”，应当不予支持。
理由（1）：在举证期限内没有提供相应证据材料。
理由（2）：根据申请人上次开庭时描述的损害赔偿的构成，这45万赔偿不属于可得利益，因为订立合同时违约方无法预见、也不应当房价的走势以及浮动的范围，即在合同订立时无法确定合同履行后可得利益之数额。当然，更不能以以现在的房价去认定合同订立时的可得利益。
可得利益是与实际损失相对应的概念，“实际损失是指受害人信赖合同能够履行而得到履行利益所支出的费用或财产因违约而损失，所以，又称为‘信赖利益’，即信赖合同的履行而使自身经济地位的改变” 实际损失经常与直接损失相提并论，我国合同法采用实际损失这一更具可行性的概念，最直接的表现为09年2月出台的合同法解释2第28条、29条。“可得利益是指如合同按约定履行后受害人应得到的经济利益，又称为‘履行利益’或‘期待利益’。” 理论上区分实际损失和可得利益的原因是合理的确定违约方对受害人的赔偿范围，这种区分在英美法系和大陆法系都是存在的，我国学者普遍认同这种区分，只不过存在称谓上的不同，如王利明教授称实际损失为积极损失。
区分实际损失与可得利益损失的意义在于确定损害赔偿的合理性，因为对实际损失的赔偿和对可得利益损失的赔偿有不同的法律意义，对实际损失的赔偿，其目的在于使受害人的经济状态恢复到合同还没有签订时的状态；对可得利益损失的赔偿，其目的在于使受害人的经济状态达到合同得到履行后应当达到的状态。由于赔偿的目的不同，导致按照何种标准赔偿对当事人利益产生不同的影响。
合理地确定损害赔偿的范围是合同正义的要求，损害赔偿范围如果被不合理的扩大或者缩小都违背了合同正义的要求。为了合理确定损害赔偿的范围，在合同法理论上发展出了“可预见性原则”，合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。该条款确立了对可得利益的损害赔偿以可以预见确定其范围。因此并非所有的可得利益损失都在违约赔偿的范围之内。
之所以将损害赔偿的范围确定在可预见的范围内，其目的在于将非违约方的信赖限定在合理的范围内，如果法律要求对可得利益的损失不加考虑的给予赔偿，则势必导致非违约方产生过分的信赖，因为无论合同是否得到履行，他的履行利益都可以得到实现。在利益的平衡中，可预见原则便诞生了，他可以避免非违约方的过度信赖，也可以防止违约方逃避赔偿责任，在违约责任领域，合同正义因可预见原则的存在而得到了实现。同样基于合同正义的要求，应当强调的还有两点，一为可预见的主体应当以抽象的合理人为标准，一为在欺诈的场合不适用可预见的赔偿标准。
我国合同法明确了预见的时间，即“订立合同时”，如果让当事人承担在订立合同时不能预见或者不应预见的损失，则加大了当事人对交易风险的顾虑，不利于交易的达成，最终会形成对经济社会发展的阻碍。正因为预见的时间在“订立合同时”，所以，由于定金条款的存在，如果没有例外约定，当事人在合同订立时对因违约而导致合同目的不能实现的赔偿形成了一致的预见，即，对于当事人来说，其已经预见到了因违约导致合同不能履行的代价为定金罚则的适用。
因此，定金罚则和可得利益损失赔偿并用的前提为违约方预见或应当预见到适用定金罚则不足以弥补对方可得利益损失。而在本案中因房屋涨价给非违约方造成的损失在订立合同时违约方无法预见，因为订立合同后，房价也可能跌，因此在双方订立合同时既不能肯定地判断房价的趋势，也不能确定经历一定时间后房价浮动的范围。因此，本案中的可得利益是无法预见或不应当遇见的，被申请人不应当承担该笔赔偿。
以上代理意见，请仲裁庭参考。
此致
上海市仲裁委员会
上海市大道律师事务所
朱振荣律师
二〇一〇年十月十九日
